Türkiye'de İslami Finansman Bonosu ( Sukuk )'nun Hukuki Temelleri
Hazırlayan: Ali Güden
Klasik piyasalarda yer alan kredi temelinde üretilen tahvil, bono gibi finansal araçlar faiz kazancına dayanmaktadır. Diğer yandan ortaklık temelinde üretilen hisse senedi gibi araçlarda ise kazanç kâr payı olarak gerçekleşmektedir. İslam'da yer alan faiz yasağı, bu yasaktan kaçınmak isteyen yatırımcının kredi temelli ürünlerden uzak durmasına neden olmaktadır. Hisse senetlerine dayanan yatırımların ise zarar riski taşıyor olması hem de sadece şirket değerlerinin menkul kıymetleştirilmesinde kullanılan ürünler olmasından dolayı İslam Dünyasında alternatif finansal araçlar geliştirme ihtiyacı doğmuştur.

İslami faiz yasağına duyarlı, ancak parasını fazlaca riske etmek istemeyen yatırımcı için faizsiz bankacılık ürünleri olan Sukuk olarak bilinen finansal ürünler bu boşluğu doldurmaktaıdr. Sukuk genellikle bir projede, taşınmazın ayninda ya da bu ikisinden elde edilecek menfaat üzerinde ortaklığa dayandığı varsayımı ile türetilir. İslami finans ürünlerinin nispeten karmaşık görünen yapısı, riskleri gizlemek için değil tamamen İslami yasaklardan kaçınmak gayesi ile şekillenmiştir.

Körfez ülkelerinde ki İslami sermayenin Türkiye ilgisi ve Türkiye'nin körfez sermayesine olan talebini buluşturmak için Türkiye Sermaye Piyasası Kurulu 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanununun 61 ve 130/3 maddelerine dayanarak 7/6/2013 tarihli Kira Sertifikaları Tebliğiyle Türkiye'de sukuk uygulamaları için gerekli olan hukuksal zemini oluşturmuştur. Bahse konu tebliğ Türkiye'de sukuk uygulamalarının geleceği açısından hukuki mevzuatın merkezine yerleşmiştir. Kira Sertifikaları Tebliği ile düzenlenen konular:

A) Kira sertifikalarının nitelikleri
B) Kira Sertifikalarının ihraç usulü
C) Varlık Kiralama Şirketlerinin ( VKŞ)'lerin kuruluş ve işleyişleriyle ilgili esaslar

Öteyandan 4749 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanunun 7/A maddesi kapsamında ihraç edilen kira sertifikaları ve bu kapsamdaki Varlık Kiralama Şirketleri bu tebliğden istisna tutulmuştur. Bu anlamda devletin dış borçlanma amacıyla ikraz ettiği kira sertifikaları ve bu ikrazı gerçekleştiren Varlık Kiralama Şirketleri hakkında bu tebliğ hükümleri uygulanmayacaktır.

Kira sertifikası nedir?

Kira sertifikası her türlü varlık ve hakkın finansmanını sağlamak amacıyla varlık kiralama şirketi tarafından ihraç edilen ve sahiplerinin bu varlık ve ya haktan elde edilen gelirlerden payları oranında hak sahibi olmalarını sağlayan menkul kıymeti ifade etmektedir.
Kira Sertifikalarının İhracı
Kira sertifikaları halka arz edilerek veya halka arz edilmeksizin yurt içinde veya yurt dışında ihraç edilebilir. Halka arz edilecek kira sertifikalarının ise borsada işlem görmesi zorunludur. Halka arz edilmeksizin yapılacak Kira Seritifikası satışları iki şekilde yapılabilir:

1. Tahsisli satış
2. Nitelikli yatırımcıya satış

Varlık Kiralama Şirketi ( VKŞ)
VKŞ Sermaye Piyasası Kurulunun uygun görüşü ve Bakanlar Kurulu'nun izniyle anonim şirket şeklinde kurulan, sermayeleri kurulca belirlenen miktardan az olmayan ve SP Kanunun 61.maddesinde yer alan diğer şartları taşıyan, münhasıran kira sertifikası ihraç etmek üzere kurulan sermaye piyasası kurumlarıdır.

Kira Sertifikalarının Temel Esasları:
1. Kira sertifikaları itfa edilinceye kadar VKŞ'nin portföyünde yer alan varlık ve haklar VKŞ'nin yönetiminin veya denetiminin kamu kurumlarına devredilmesi hâlinde dahi teminat amacı dışında tasarruf edilemez, rehnedilemez, teminat gösterilemez, kamu alacaklarının tahsili amacı da dâhil olmak üzere haczedilemez, iflas masasına dâhil edilemez, ayrıca bunlar hakkında ihtiyati tedbir kararı verilemez

2. Kira sertifikası sahipleri, ihraca dayanak varlık ve haklardan elde edilen gelirler üzerinde payları oranında hak sahibidirler. Kira sertifikası ihracı işleminin gerektirmesi durumunda vade sonunda varlık ve haklar VKŞ tarafından kaynak kuruluş veya üçüncü kişilere satılır ve satış bedeli kira sertifikası sahiplerine payları oranında ödenir.

3. Kira sertifikaları, izahnamede veya halka arz edilmeksizin satış yapılması durumunda düzenlenen sözleşmelerde belirlenen esaslar çerçevesinde itfa edilir.

4. Fon kullanıcıları veya üçüncü kişilerin VKŞ'ye karşı olan ödeme yükümlülüklerinin yerine getirilmemesi durumunda, dayanak varlık veya hakkın satılarak kira sertifikası sahiplerinin olası zararlarının tazmin edilmesi de dahil olmak üzere, yatırımcıların menfaatlerinin korunmasına yönelik VKŞ yönetim kurulu tarafından alınacak tedbirlerin Kurula yapılan ihraç başvurusu aşamasında sözleşmeler vasıtasıyla düzenlenmiş olması zorunludur.

Kira Sertifikası Türleri
1. Sahipliğe dayalı kira sertifikası
2. Yönetim sözleşmesine dayalı kira sertifikası
3. Alım-Satıma dayalı kira sertifikası
4. Ortaklığa dayalı kira sertifikası
5. Eser sözleşmesine dayalı kira sertifikası

Yukarıda sayılan 5 farklı Kira Sertifikasına ek olarak bu maddede sayılmamakla birlikte SPK ve diğer düzenlemelerinin kapsamı içerisinde yer almayan ve niteliği itibarı ile kira sertifikası olduğu Kurulca kabul edilecek sermaye piyasası araçlarına ait izahname veya ihraç belgesinin onaylanmasına ilişkin başvurular bu Tebliğ hükümlerinin kıyasen uygulanması suretiyle mümklündür.

1. Sahipliğe Dayanan Kira Sertifikaları
Sahipliğe dayalı kira sertifikalarında kaynak kuruluş varlık veya hakkın sahipliğini Varlık Kiralama Şirketine devreder ve Varlık Kiralama Şirketi gerekli finansmanı sağlamak amacıyla kira sertifikası ihraç eder. Varlık Kiralama şirketinin devraldığı varlık veya haklar şirket tarafından kaynak kuruluşa veya üçüncü kişilere kiralanır ya da kaynak kuruluş adına yönetilir.

Sahipliğe dayalı kira sertifikası ihraçlarında varlığın veya hakkın, VKŞ'ye devri ile VKŞ'den kaynak kuruluşa veya üçüncü kişilere devri halinde, uluslararası standartlara uygun olarak ve SPK'nın düzenlemeleri doğrultusunda varlık veya hakların gerçek değerinin tespit edilmesi amacıyla değerleme raporu hazırlanması zorunludur. İhraç tutarı değerleme raporunda tespit edilen gerçeğe uygun değerin %90'ını aşamaz.


2. Yönetim Sözleşmesine Dayanan Kira Sertifikaları

Kaynak kuruluş ile VKŞ arasında, kaynak kuruluşa ait varlık veya hakların mülkiyeti devredilmeksizin varlık ve hakların VKŞ lehine yönetilmesini konu alan sözleşme düzenlenir ve bu yönetim neticesinde elde edilen gelirlerin sözleşme hükümleri çerçevesinde VKŞ'ye aktarılması amacıyla kira sertifikası ihraç edilir.

3. Alım-satıma Dayalı Kira Sertifikaları

Alım-satıma dayalı kira sertifikaları, bir varlık veya hakkın VKŞ tarafından satın alınarak VKŞ kurmaya ehil nitelikte şirketlere vadeli olarak satılması işleminde varlık veya hak alımının finansmanını sağlamak için ihraç edilen kira sertifikalarıdır.

Alım-satıma dayalı kira sertifikası ihraçlarında VKŞ en geç, ihraçtan elde edilen fonların hesabına aktarıldığı günü izleyen iş günü varlık veya hakları spot piyasadan alarak maliyetinin üzerinde bir bedelden vadeli olarak satmak zorundadır. Bu işlemin söz konusu sürede gerçekleştirilmemesi halinde kira sertifikası ihracı karşılığında toplanan fonlar, yatırımcılara en geç VKŞ hesabına aktarılmalarını izleyen ikinci iş günü iade edilir.

4. Ortaklığa dayalı kira sertifikaları

Varlık kiralama şirketinin belli bir ortak girişime ortak olmak amacıyla ihraç ettiği kira sertifikalarıdır. İki türlü yapılabilir:

a)Münhasıran VKŞ'nin sermaye koyduğu ortak girişimler için ihraç edilen kira sertifikaları
b)VKŞ'nin nakdi sermaye,diğer ortakların ise kişisel emek veya ticari itibar haricinde sermaye koyduğu ortak girişimlerin finansmanı için ihraç edilen kira sertifikaları.

Önemli not: Ortaklığa dayalı kira sertifikası ihraçlarında, sertifika sahiplerine güvence olmak amacıyla ortak girişimin veya ortak girişim dışındaki mal varlıkları üzerinde VKŞ lehine rehin kurulması zorunludur.

5. Eser sözleşmesine dayalı kira sertifikaları
Bu işlemde VKŞ belli bir eserin meydana getirilmesi amacıyla kira sertifikası ihraç eder.VKŞ yükleniciyle kendi adına ve kira sertifikası sahipleri hesabına eser sözleşmesi yapar. Yapılan eser VKŞ tarafından kiralanabilir veya kiralanmaksızın doğrudan satılabilir.Kira sertifikasının vade bitim tarihi itibariyle satış bedelinin tamamı VKŞ tarafından tahsil edilir ve kira sertifikası sahiplerine ödenir.

Hizmet Sözleşmeleri veya kat karşılığı veya arsa karşılığı inşaat veya ortaklık projeleri gibi sair birçok proje ve sözleşme türünde eser sözleşmesine dayalı kira sertifikası ihracı ve finansmanı mümkündür.

VKŞ'lerin Kuruluşu ve Esasları

VKŞ'ler,
a) Bankalar,
b) Portföy aracılığı, genel saklama hizmeti veya aracılık yüklenimi faaliyetinden herhangi birini yürütecek olan aracı kurumlar,
c) İpotek finansmanı kuruluşları,
ç) Payları borsada işlem gören gayrimenkul yatırım ortaklıkları,
d) Kurulun kurumsal yönetime ilişkin düzenlemeleri çerçevesinde belirlenen birinci ve ikinci grupta yer alan halka açık ortaklıklar,
e) Derecelendirme kuruluşlarından talebe bağlı olarak notlandırma ölçeğine göre ihracın para birimi cinsinden yatırım yapılabilir seviyeye denk gelen uzun vadeli derecelendirme notunu alan ortaklıklar,
f) Sermayelerinin % 51 veya daha fazlası doğrudan Hazine Müsteşarlığı'na ait olan ortaklıklar,

tarafından kurulabilir. Ancak birinci fıkranın (ç), (d), (e) ve (f) bendinde sayılan kurucular, yalnızca kendilerinin fon kullanıcısı olduğu kira sertifikası ihraçlarını gerçekleştirmek üzere VKŞ kurabilir. Bu hususa VKŞ esas sözleşmesinde yer verilir.

VKŞ esas sözleşmesi için Kuruldan uygun görüş alınmış olması zorunludur.
VKŞ'nin,
a) Birleşme ve bölünme işlemlerine taraf olması ile esas sözleşme değişiklikleri,
b) Bir kişinin VKŞ sermayesinin doğrudan veya dolaylı olarak %10'u veya daha fazlasını temsil eden payları edinmek suretiyle VKŞ ortağı olması veya bir ortağa ait payların VKŞ sermayesinin %10, %20, %33 veya %50'sini aşması sonucunu veren pay edinimleri ile bir ortağa ait payların bu oranların altına düşmesi sonucunu veren pay devirleri,
c) Yönetimsel veya oy imtiyazı veren payların devri herhangi bir orana bakılmaksızın, Kurul iznine tabidir.

VKŞ, Kurul tarafından uygun görüş verilen esas sözleşmesinde belirtilen faaliyetler dışında herhangi bir ticari faaliyetle uğraşamayacağı gibi sahip olduğu varlık ve haklar üzerinde esas sözleşmesinde izin verilenler hariç olmak üzere, üçüncü kişiler lehine hiçbir ayni hak tesis edemez ve bu varlık ile haklar üzerinde kira sertifikası sahiplerinin menfaatlerine aykırı bir şekilde tasarrufta bulunamaz. VKŞ ayrıca her ne ad altında olursa olsun kredi kullanamaz, borçlanamaz, sahip olduğu varlık ve hakları esas sözleşmesinde belirtilen faaliyetlerin yürütülmesi dışında kullanamaz.

Esas sözleşmesinin onaylandığı tarihten itibaren bir yıl içerisinde Kurula ihraç başvurusunda bulunmamış VKŞ'lerin, bir yıllık sürenin dolmasını takip eden bir ay içerisinde ihraç başvurusu yapmaları veya faaliyet konusunu değiştirmeleri veya infisah kararı alarak tasfiye işlemlerine başlamaları zorunludur.

Kurul Denetimi
Diğer en önemli husus ise VKŞ'nin ve fon kullanıcılarının tüm faaliyet ve işlemleri bankacılık mevzuatı hükümleri saklı olmak kaydıyla Kurul denetimine tabi olmasıdır. Kurul, bu kişi ve kuruluşlardan her türlü bilgi ve belgeyi isteyebilir.
LONDRA
5 Chancery Lane WC2A 1LG
T:
+4402074067504

ISTANBUL
Barbaros Mah, Varyap Meridian C Blok
D: 172 Ardıç Sok. 34746, Atasehir
T:
+902165101260

info@guden.av.tr
İLETİŞİM FORMU